2017-26 In Pensioenadvies nr. 4 (mei 2017) ga ik in op de interpretatie van werkingssfeerbepalingen. Dit naar aanleiding van recente rechtspraak. Is er sprake van een verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds (Bpf) of een algemeenverbindendverklaarde collectieve arbeidsovereenkomst (Cao) dan dient in de zogenaamde werkingssfeerbepalingen duidelijk te zijn afgebakend op welk soort ondernemingen die verplichting van toepassing is. Werkingssfeerbepalingen zijn veelal helder, maar vaak is het uitleggen ervan toch een hele uitdaging. Verplichte toepassing van een algemeenverbindendverklaarde Cao of een verplichte deelname aan een Bpf heeft voor een onderneming vaak verstrekkende financiële gevolgen. In deze bijdrage gaat het niet zozeer om (het voorkomen of beperken van) deze gevolgen, maar om de vaststelling of er überhaupt sprake is van een verplichting.
Interpretatie van werkingssfeerbepalingen. Inzichten voor de praktijk uit recente rechtspraak.
Pensioenadvies nr. 4 (mei 2017)
door Edwin Schop, partner Flexis Groep
1. Inleiding
Is er sprake van een verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds (hierna ‘Bpf’) of een algemeenverbindendverklaarde collectieve arbeidsovereenkomst (hierna ‘Cao’) dan dient op voorhand duidelijk te zijn afgebakend op welk soort ondernemingen die verplichting van toepassing is, en – indien dit relevant is voor de helderheid – op welke niet. Dit wordt bepaald in de zogenaamde werkingssfeerbepalingen.
Werkingssfeerbepalingen zijn veelal helder, maar vaak is het uitleggen ervan toch een hele uitdaging. Met name wanneer sprake is van verschillende activiteiten binnen een onderneming of binnen een groep van gelieerde ondernemingen (concern). De veelheid van mogelijke interpretaties leidt vaak tot verschillende inzichten tussen een onderneming enerzijds (“er is geen sprake van een verplichtstelling”) en de bij een algemeenverbindendverklaarde Cao of een verplichtgesteld ‘Bpf’ betrokken partijen anderzijds (“er is wel sprake van een verplichtstelling”).
Verplichte toepassing van een algemeenverbindendverklaarde Cao of een verplichte deelname aan een Bpf heeft voor een onderneming vaak verstrekkende financiële gevolgen. In deze bijdrage gaat het niet zozeer om (het voorkomen of beperken van) deze gevolgen (zie hiervoor onder meer E. Schop, ‘Verplichte deelname aan een Bpf’, PensioenAdvies 2015/10 en al eerder E. Schop, ‘Aanschrijving van het Bpf: en dan?’, PensioenAdvies 2012/11), maar om de vaststelling of er überhaupt sprake is van een verplichting.
2. Vragen
Over verschillen van inzicht over de uitleg van werkingssfeerbepalingen verscheen in 2016 recent weer interessante rechtspraak, met handvatten voor de praktijk. Op grond van enkele van deze rechterlijke uitspraken ga ik hierna in op de volgende vragen die kunnen worden gesteld als de interpretatie van de werkingssfeer aan de orde is:
- Is er überhaupt wel sprake van een verplichting, met andere woorden: is er sprake van een bedrijfsactiviteit die in de werkingssfeerbepaling(en) van een Bpf is opgenomen?
- En als er al sprake is van een dergelijke activiteit, dan dient de verplichte deelname te worden getoetst aan de hand van het hoofdzakelijkheidscriterium, ook wel genoemd het ‘in hoofdzaak-criterium’. Maar wat is er nu precies te verstaan onder ‘in hoofdzaak’: is dat meer dan 90%, 70% of het merendeel van de activiteiten in de zin van meer dan 50%?
- En als er sprake is van een merendeel, gaat het dan om 50% van het totaal aan activiteiten van de onderneming (absolute meerderheid) of de verhouding met het aandeel van de overige activiteiten van de onderneming (relatieve meerderheid)?
- En als er werknemers in de onderneming werkzaam zijn die niet de activiteiten verrichten die vallen onder de werkingssfeer van een Bpf maar wel collega’s ondersteunen die die activiteiten wèl verrichten, moeten deze werknemers dan worden meegeteld om te bepalen of er sprake is van ‘in hoofdzaak’, en zo ja hoe?
- En over wie hebben we het in de werkingssfeerbepalingen als het gaat om een concern: het gehele concern (alle rechtspersonen/werkgevers) of de afzonderlijke rechtspersoon/werkgever?
Ik ga er hierna in op deze vragen. Uitgangspunt daarbij is een mogelijke verplichting tot deelname aan een Bpf, maar in de meeste gevallen gaan de antwoorden in gelijke zin op voor binding aan een algemeenverbindendverklaarde Cao.
3. Is er wel sprake van verplichtstelling?
Het komt regelmatig voor dat een Bpf stelt tot verplichte deelname terwijl het maar de vraag is of dat terecht is. Omdat werkingssfeerbepalingen niet altijd duidelijk zijn kan dit leiden tot interpretatieverschillen. Zie als zeer recent voorbeeld het verschil van inzicht tussen Scheepsbevoorradingsbedrijf Terneuzen Bonded Stores en het pensioenfonds Foodservice (‘Scheepsleverancier in de clinch met pensioenfonds over verplichtstelling’, Het Financieele Dagblad d.d. 1 april 2017). Het bedrijf stelt slechts schepen te bevoorraden, het pensioenfonds ziet in het bedrijf een groothandel.
Voor de juiste uitleg van door sociale partners overeengekomen bepalingen moet de zogenaamde “Cao-norm” worden toegepast: de bewoordingen van een artikel, gelezen in het licht van de gehele tekst, en de gepubliceerde toelichting erop, zijn in beginsel van doorslaggevende betekenis; met de bedoeling mag (slechts) rekening worden gehouden als deze naar objectieve maatstaven volgt uit de tekst en de gepubliceerde toelichting. Tevens is van belang de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 2016 leverde de volgende (gepubliceerde) rechtspraak over de uitleg van werkingssfeerbepalingen:
[….]
In verband met auteursrechten zijn hierna het vervolg van paragraaf 3 en de paragrafen 4. tot en met 7. niet weergegeven. U kunt het gehele artikel lezen in Kluwer Pensioenadvies nr. 5 (mei 2017).
