Er is al jaren veel te doen over verplichte aansluiting bij StiPP, het bedrijfspensioenfonds voor de uitzendbranche. De vraag is dan wanneer een werkgever een ‘uitzendwerkgever’ is en daarmee onder de werkingssfeer van dit fonds valt. StiPP is van mening dat ook payrollbedrijven en detacheerders onder de werkingssfeer van het fonds vallen. Veel van deze ondernemers hebben grote bezwaren tegen een verplichte aansluiting bij StiPP.
Op 4 november 2016 publiceerde de Hoge Raad zijn arrest StiPP/C4C. Met name detacheerders en payrollbedrijven keken hier naar uit. De vragen die centraal stond zijn ‘wanneer is er sprake van werkzaam zijn onder leiding en toezicht van derden’ en of ‘moet een werkgever een allocatiefunctie (het beroepsmatig bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid) hebben om uitzendwerkgever te zijn’. Uit de praktijk blijkt de aanschrijving van StiPP voor veel werkgevers een verrassing. Zij hebben niets van doen met de (werkwijze van de) uitzendbranche. Het bedrijf werkt bijvoorbeeld niet met uitzendovereenkomsten. Andere bedrijven hebben geen allocatiefunctie.
De rechtszaken hebben bij kantonrechters en gerechtshoven met name ten aanzien van de allocatiefunctie tot verschillende uitkomst geleid en daarmee de verschillende uitkomsten over wel/geen verplichte deelname aan StiPP. Ongewenste rechtsonzekerheid dus, met name om dat de gevolgen groot zijn. Het wachten was daarom op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak C4C. Vooruitlopend op dit arrest werd eerder het advies van de Advocaat Generaal (AG) gepubliceerd: de Hoge Raad dient in zijn arrest uit te gaan van een brede toepassing van de werkingssfeer. Zonder verdere uiteenzetting van de historie, rechtspraak en literatuur en een oordeel over de juistheid van het advies en de uitspraak (zie kort hierna), is de kern van de uitspraak van de Hoge Raad dat diverse soorten driehoeksrelaties (tussen uitlener, inlener en werknemer) zijn te duiden waar het gaat om inzet van arbeid, en afhankelijk van het soort en de kenmerken van de relatie sprake van is:
- een ouderwetse uitzending (‘piek en ziek’) met een klassieke tijdelijke allocatiefunctie;
- andere relaties zoals detachering, arbeidspooling e.d. met een (ruimere) of geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt;
- een zogenaamde ontzorg-payroller die zuiver zijn gericht op het blijvend overnemen van de “personeelssores” van andere werkgever, waarbij dus sprake is van geen enkele allocatiefunctie;
- een klassieke consultant, op locatie bij de klant, maar niet als ‘voorzien in arbeid’ maar als ‘verlenen van een dienst’.
Het arrest leidt er toe dat werkgevers onder 1. tot en met 3. vallen (als ‘uitzenden’ meer dan 50% van het premieplichtig loon bedraagt) onder de (ruimere) werkingssfeer van het fonds en de werkgevers onder 4. niet. De Hoge Raad is duidelijk en volgt het oordeel van het Gerechtshof. Bij artikel 7:690 BW gelden geen andere vereisten dan in de wettekst staan. Ook is niet vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelt tevens, dat een werknemer die een vast dienstverband heeft met de werkgever en/of over capaciteiten beschikken die de derde waar ze tewerk gesteld worden niet hebben, niet van belang is. C4C heeft in de overeenkomst met opdrachtgevers opgenomen dat de bevoegdheid tot het geven van instructies wordt overgedragen. De instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden ligt bij de opdrachtgever. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat de betreffende werknemers hoogopgeleid en gespecialiseerd zijn, dat de opdrachtgever zelf niet over onvoldoende kennis beschikt, dat de werkzaamheden overeenkomstig een professioneel standaard worden verricht en dat C4C twee accountmanagers in dienst heeft om de medewerkers te begeleiden.
De uitkomst is niet bevredigend: een verplichting die duidelijk in het leven is geroepen voor ‘piek-en-ziek’ uitzendwerkgevers geldt nu ook voor detacheerders die werknemers vast in dienst hebben of payrollbedrijven die feitelijk geen werkgever zijn.
Is de kous daarmee af? Nee, de wetgever is aan zet
De Hoge Raad onderkent dat toepassing van de regels van artikel 7:691 BW in driehoeksrelaties als voornoemd bij 2. en 3. kan leiden tot door de wetgever onbedoelde effecten. En doet een oproep aan de wetgever om dit op te lossen. Veel payrollmedewerkers verliezen nu hun ontslagbescherming die nu blijken op basis van een uitzendovereenkomst te werken. Dit heeft te maken met de samenhang van artikel 7:690 en 7:691 BW. Als een werkgever uitzendwerkgever is, kan hij de voordelen van artikel 7:691 BW en de uitzendcao’s toepassen. Hierdoor heeft de payrollmedewerker die werkt op basis van een uitzendovereenkomst een totaal andere rechtspositie dan zijn collega die exact hetzelfde werk doet. Voor vergroting van werkzekerheid dient de wetgever het lek van artikel 7:691 BW te dichten. Met dit artikel kan de uitzendwerkgever de aan de uitzendkracht door artikel 7:690 BW geboden bescherming ongedaan maken. Het ligt voor de hand dat de wetgever het advies van de AG aan de Hoge Raad volgt. De Hoge Raad kon dit niet, de wetgever wel. De voordelen van de uitzendovereenkomst komen dan alleen nog maar toe aan klassieke uitzendwerkgevers. Daarvoor moet de definitie van artikel 7:690 BW worden gewijzigd. Het gevolg is dat de medewerker die vast in dienst is bij een detacheerder niet valt onder de werkingssfeer van StiPP, en payrollmedewerkers de ontslagbescherming krijgen die de regering ze wil bieden.
