2017-12 Op 21 februari 2017 publiceerde Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:5367) zijn vonnis over een geschil tussen Stichting Pensioenfonds voor Personeeldiensten (“StiPP”) en het consultancy bedrijf Resources Pension & Risk B.V. (“RPR”). In eerste aanleg had de kantonrechter (Rb. A’dam 25 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:886) geoordeeld dat RPR niet verplicht is deel te nemen aan StiPP. StiPP is daartegen in hoger beroep gegaan. Helaas heeft het Hof de casus niet inhoudelijk besproken omdat RPR haar verweer heeft ingetrokken. In zo’n geval wordt de vordering (in dit geval die van StiPP tot verplichte deelname) zonder inhoudelijke toetsing toegewezen. Op zich bijzonder om tijdens een hoger beroep het verweer op te geven, maar de advocaat van de werkgever zal hiertoe (verder niet uit het arrest blijkende) redenen voor hebben gehad. Het is jammer dat de zaak zo is verlopen. Rechtspraak over de afbakening van leiding en toezicht bij consultancy bedrijven was welkom geweest. Daarnaast was interessant geweest het oordeel van het Hof te vernemen over het beroep van RPR op de redelijkheid & billijkheid over de terugwerkende kracht.
Nu de het allocatiecriterium (zie hierna) niet meer relevant is, is naar mijn mening niet gewenst dat de werkingssfeer van StiPP via de het criterium van leiding en toezicht nog verder wordt opgerekt.
Is arbeidsovereenkomst consultant een uitzendovereenkomst?
RPR is, zie daarvoor de beschrijving van activiteiten, een bedrijf waarvan de bedrijfsactiviteiten veel weg hebben van een reguliere consultancy organisatie. Consultants die soms voor kortere dan weer voor langere tijd op locatie van de klant specifieke (project)werkzaamheden verricht(t)en, waarvoor specialistische kennis was/is vereist. Dit is een gebruikelijke invulling van de activiteiten van een dergelijk bedrijf.
De vraag is nu of hier sprake is/kan zijn van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW: “De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”), wat namelijk het bepalende criterium is in de verplichtstellingsbeschikking van StiPP. Twee elementen waren bij het beoordelen van die vraag bepalend: is er sprake van een zogenaamde allocatiefunctie en worden de werkzaamheden uitgevoerd onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. De allocatiefunctie is, aldus de Hoge Raad (4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, StiPP/C4C) niet meer van belang; ook zonder allocatiefunctie kan er sprake zijn van een uitzendovereenkomst. Zie hierover mijn eerdere blog. De vraag die dan overblijft is of door de opdrachtgever leiding en toezicht wordt uitgeoefend, althans in de zin van artikel 7:690 BW. Ligt dit bij de opdrachtgever, dan is sprake van een uitzendovereenkomst en is het betreffende bedrijf verplicht deel te nemen aan StiPP.
Wanneer is er sprake van leiding en toezicht door opdrachtgever?
Maar waar ligt de grens als het gaat om specialisten die via een zogenaamde overeenkomst van opdracht (artikel 7:900 BW) tijdelijk op projectbasis worden ingehuurd? Zoals bij RPR.
In een enkele uitspraak wordt wel geleerd dat aan het leiding en toezichtsvereiste niet zal zijn voldaan als sprake is van “hooggekwalificeerde arbeid” (Ktr. Deventer 10 december 2002, NJ 2003/130, ECLI:NL:RBZWO:2002:AH7378). Het is goed denkbaar dat een opdrachtgever niet in staat is om leiding te geven of toezicht te houden op specialistisch, hooggekwalificeerd personeel, maar dat zal dan altijd moeten blijken bij de beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Het omgekeerde is ook goed voorstelbaar. Met name als een (beweerdelijke) uitzendwerkgever zich erop toelegt aan organisaties die actief zijn in een bepaalde sector personeel ter beschikking te stellen dat is gespecialiseerd op hetzelfde terrein, is in een bepaalde feitenconstellatie wel degelijk mogelijk dat de materiële feitelijke gezagsverhouding/instructiebevoegdheid/toezicht en leiding bij de opdrachtgever liggen. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn bij terbeschikkingstelling van medisch of sector gespecialiseerd personeel aan zorginstellingen. Het komt daarbij uiteindelijk aan op een beoordeling van de relevante omstandigheden van het concrete geval en met name de aard van de opdracht van de inlener en dat is een in hoge mate feitelijke exercitie. Ook in het Intra concern-arrest (Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6755) is verduidelijkt dat de feitenrechter aan de hand van de feiten en omstandigheden zal moeten vaststellen bij wie toezicht en leiding liggen en in zijn motivering zal moeten aangeven welke factoren naar zijn oordeel redengevend waren.
In de wetsgeschiedenis van de Flexwetgeving is niet toegelicht hoe het begrip “leiding en toezicht” moet worden opgevat. Het ligt voor de hand daarvoor aansluiting te zoeken bij het gezagsvereiste uit artikel 7:610 BW. Zo’n gezagsverhouding in een “gewone” arbeidsovereenkomst kan ook worden aangenomen bij beroepen en functies waarin de werknemer een grote mate van zelfstandigheid heeft bij de uitvoering van zijn of haar werkzaamheden; de bevoegdheid bindende instructies te geven hoeft niet betrekking te hebben op de inhoud van het werk en het zal er dan om gaan of de bevoegdheid bestaat aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming of het werkverband. Als je als “gewone” werkgever al niet vakinhoudelijk kunt instrueren bij functies die met een hoge mate van zelfstandigheid worden uitgeoefend (zoals bij artsen en ander zorgpersoneel, maar ook bij bijvoorbeeld advocaten en accountants in dienstverband), maar dan niettemin wel een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding kunt uitoefenen, dan zou het ongerijmd zijn om bij detachering van dergelijk personeel te willen eisen dat het corresponderende leiding en toezichtsvereiste uit artikel 7:690 BW dan opeens wel vakinhoudelijk gerelateerd zou moeten zijn, in die zin dat pas aan dit vereiste zou zijn voldaan als van de “materiële werkgever/inlener” gezegd kan worden dat deze arbeidsinhoudelijk gerelateerde instructiebevoegdheid zou hebben. Je kan immers niet meer bevoegdheden “overdragen” dan je zelf hebt. Anders gezegd: je kan bij functies die inhoudelijk min of meer hooggekwalificeerde arbeid vergen (en waarbij vakinhoudelijke instructiebevoegdheid niet voor de hand ligt of beperkt is) niet aannemen dat die nooit in detacheringsverband vallend onder het ruime bereik van artikel 7:690 BW zouden kunnen worden verricht, omdat het vereiste van leiding en toezicht uit artikel 7:690 BW mee zou brengen dat het daarbij om vakinhoudelijke instructies zou moeten gaan. Dat komt ongerijmd voor.
RPR: geen uitzendovereenkomst
De conclusie van de kantonrechter was op grond van de voorgaande omstandigheden van het geval geen sprake was van een uitzendovereenkomst en viel niet in te zien dat deze werkzaamheden niet kunnen worden verricht binnen de gehanteerde systematiek van een overeenkomst van opdracht met behoud van volledig werkgeversgezag door RPR. Daarnaast brengt, aldus de kantonrechter, het bepaalde in artikel 7:402 BW in beginsel voor de opdrachtnemer een gehoudenheid met zich om gevolg te geven aan aanwijzingen. In zoverre is het mogelijk om ter plekke instructies te geven zonder dat er sprake is van leiding en toezicht. Een duidelijke afbakening waar ik graag het oordeel van het Hof over had vernomen. Dat geldt evenzeer voor de uitkomst als het Hof tot het oordeel was gekomen dat RPR wel verplicht moet deelnemen aan StiPP, maar toepassing van terugwerkende kracht tot 2008 – zoals RPR had betoogt – in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.
Vooralsnog doen consultancy organisaties er goed aan kennis te nemen van de omstandigheden die voor de kantonrechter aanleiding was om te oordelen dat geen sprake was van leiding en toezicht door de opdrachtnemer.
