Kroniek pensioenrechtspraak 201711 min read

2017-36 Ieder jaar geef ik in de Kroniek pensioenrechtspraak uitspraken weer die interessant zijn voor de pensioenadviespraktijk. In 2017 is inmiddels weer interessante rechtspraak verschenen. Vooruitlopend op de definitieve Kroniek pensioenrechtspraak 2017 (deze verschijnt einde van het jaar) wordt hierna een aantal onderwerpen kort behandeld:

• Instemmingsrecht OR bij overgang naar een Apf
• Verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds
• Wijziging van de pensioenregeling
• Pensioenontslag

Over de rol van de partner in het pensioenrecht is ook relevante jurisprudentie verschenen, maar dit is reeds in behandeld in mijn nieuwsitems Zorgplicht: de huilende weduwe op de stoep en Partner geen partij pensioenovereenkomst. Deze laat ik hier buiten beschouwing.

Instemming OR bij wijziging uitvoerder
De Wet op de Ondernemingsraden is per 1 oktober 2016 gewijzigd (zie onder meer mijn publicatie ‘Instemmingsrecht OR en pensioen: alle knelpunten opgelost?’, Tijdschrift voor Recht & Arbeid, 2017/2). Ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst heeft de OR nu onder voorwaarden instemmingsrecht. En heeft de OR instemmingsrecht bij de keuze van de uitvoerder, ongeacht of deze keuze van invloed is op de pensioenovereenkomst.

• Kantonrechter Den Haag 22 mei 2017 (niet gepubliceerd). De OR van Holland Casino heeft volgens de rechter geen instemmingsrecht bij de overgang van de pensioenregeling van het eigen ondernemingspensioenfonds naar het Apf Stap. De OR slaagde er niet in om te bewijzen, dat sprake is van meer dan alleen een wisseling van uitvoerder. De argumenten dat de regeling inhoudelijk veranderde, overtuigden de rechter niet. Instemmingsrecht bij wisseling van uitvoerder bij Opf’en is pas sinds 1 oktober 2016 in de wet opgenomen – terwijl de rechter bewezen achtte, dat het eerste besluit al eerder dan 1 oktober 2016 was gevallen. De rechter oordeelt dat daarom het oude recht van toepassing is (in gelijke zin oordeelde Hof Den Haag in de Aon-zaak 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3175). Holland Casino maakte in april 2017 bekend dat het een uitvoeringsovereenkomst heeft gesloten met het Apf Stap en het pensioenfonds reeds heeft besloten tot liquidatie (en overgang van de opgebouwde rechten naar het Apf). De bonden verzetten zich, omdat ze zich zorgen maken over onder meer kosten bij en na de overgang en governance bij Stap, maar vooral ook omdat ze vinden dat er overleg had moeten plaatsvinden. In de cao-tekst staat namelijk: ‘de pensioenaanspraken worden geregeld in de pensioenreglementen van de Stichting Pensioenfonds Holland Casino’. Als Holland Casino dat wil veranderen, heeft het toestemming van de bonden nodig, stelt FNV, die over dit punt naar rechter stapte. Holland Casino stelde dat de vermelding van de naam van het Opf in de cao slechts ‘beschrijvend’ is en niet ‘normerend’. Mocht de rechter oordelen dat instemming van de bonden nodig is, dan wordt meteen bekeken of de bonden een goede reden hebben om die instemming te onthouden. Wordt aldus vervolgd.

Deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds
In nieuwsitem Rechtspraak: uitleg werkingssfeer Bpf verwijs ik naar mijn publicatie ‘Interpretatie van werkingssfeerbepalingen. Inzichten voor de praktijk uit recente rechtspraak’, Kluwer Pensioenadvies mei 2017. Het volledige artikel is inmiddels hier te raadplegen. Ook na het inleveren van de kopij van het artikel is weer interessante rechtspraak verschenen, en niet alleen over (de uitleg) van werkingssfeerbepalingen. Verplichte deelname en opzeggen van een vrijwillige aansluitingsovereenkomst met een bedrijfstakpensioenfonds (Bpf) blijft ‘tricky business’, er staan voor (met name de werkgever) grote (financiële) belangen op het spel. De adviseurs van Flexis Groep begeleiden u graag bij aanschrijving door een Bpf, interpretatieverschillen met een Bpf over verplichte deelname, verkrijgen van vrijstelling van verplichte deelname, afwikkeling na terechte constatering van het Bpf dat u dient deel te nemen en het beëindigen van een vrijwillige deelname aan een Bpf.

• Hof Amsterdam 11 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1264. Na vrijstelling van verplichte deelneming in Bpf heeft geen recht op (terug)betaling van een deel van de betaalde VPL-premies. De onderneming valt onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en is verplicht aangesloten. Naar aanleiding van gewijzigde wetgeving ter zake van VUT/prepensioen en levensloop (VPL) heeft het Pensioenfonds per 1 januari 2006 een overgangsregeling ingevoerd voor deelnemers (werknemers van aangesloten ondernemingen) geboren op of na 1 januari 1950 (Pensioenreglement V) als compensatie voor het wegvallen van vroegpensioen. Dit heeft onder meer geleid tot verhoging van de te betalen doorsneepremie. De aanspraken uit hoofde van Pensioenreglement V hebben een voorwaardelijk karakter. Met ingang van 1 april 2012 heeft de onderneming op haar verzoek vrijstelling verkregen van de verplichte deelneming in het Pensioenfonds. Een voorwaarde voor die vrijstelling was het treffen van een eigen pensioenvoorziening voor deelnemers geboren op of na 1 januari 1950 in plaats van voormelde aanspraken uit hoofde van het Pensioenreglement V. De aanspraken op grond van Pensioenreglement V komen echter te vervallen. De onderneming vordert nu dat het fonds dient zorg te dragen voor affinanciering, administratie en uitkering van een pro rato deel van de per 1 januari 2006 vastgestelde aanspraken krachtens Pensioenreglement V. Het hof oordeelt dat de VPL-overgangsregeling voor alle werkgevers gelijk is in die zin dat het voor de vraag óf de volledige doorsneepremie moet worden betaald niet van belang is of er een of meer of zelfs geen werknemers van een werkgever feitelijk onder die overgangsregeling een aanspraak heeft of zal kunnen verkrijgen. De stelling van de onderneming volgend zou dit betekenen dat ondanks dit karakter, waarmee als het ware de premie in de grote pot verdwijnt, na een vrijwillig uittreden van een werkgever alsnog een premie-individualisering zou plaatsvinden, welk gevolg haaks staat op het karakter van de verplichtstelling en de daarmee gepaard gaande solidariteit.
• Hof Den Bosch 18 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1696. Pensioenfonds mag bij vrijwillige aansluiting van een werkgever na beëindiging van de verplichte aansluiting (in dit geval op grond van de WPA) een vergoeding vragen voor verzekeringstechnisch nadeel.
• Hof Den haag 6 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1513. In deze uitspraak staat he zogenaamde hoofdzaakcriterium en de kernactiviteiten van de onderneming centraal. Kern is of de onderneming een electronisch reparatiebedrijf is in de zin van de verplichtstellingsbeschikking van PMT. De onderneming stelt dat de meeste uren aan onderzoek en analyse worden besteed en met verwijzing naar Adimec (Hoge Raad 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215) dat dit de kern van haar onderneming is. PMT stelt dat onderzoek bedoeld is om de reparatieactiviteit uit te voeren. Daar is hof mee eens, maar het hof overweegt tevens dat dit enkele feit onderzoek niet ondergeschikt maakt aan reparatie. Het hof komt tot het oordeel dat de kernactiviteit mede gezien de specialistische kennis daarvoor bij onderzoek ligt, mede omdat de onderneming “onweersproken” heeft gesteld dat onderzoek haar “unique selling point” is en reparatie alleen geen levensvatbare activiteit is. De uitspraak is in lijn met Adimec. Voor ondernemingen die een relatief kleine metaalactiviteit verrichten en de hoofdactiviteit ziet op ontwikkeling, onderzoek e.d. biedt deze uitspraak uitkomst.
• Hof Den Bosch 30 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2280. Deze uitspraak laat zien hoe ‘grappig’ werkingssfeerbepalingen kunnen worden uitgelegd. De bedrijfsactiviteit houdt in dat zij kaviaar oogst en verkoopt. Dat doet zij door in bedrijfshallen bassins met steuren te houden. De steuren worden levend ‘gemasseerd’ waardoor kuit kan worden ‘geoogst’ zonder schade aan leven of gezondheid van de vis. Zij kweekt dus geen steuren voor consumptie. Zij houdt de steuren ten behoeve van de winning en verkoop van kaviaar. De vraag is of de betreffende onderneming een dierhouderijonderneming is in de agrarische sector. De kantonrechter vond van wel, het Hof niet omdat de verplichtstelling zo uitgelegd moet worden dat het gaat om activiteiten op het land (droog) en niet in water (nat). Dat een vis een dier is maakt dit niet anders gelet op de naam van het fonds (landbouw).
• Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1034. Het gaat hier om verplichte deelname aan StiPP. Het hof overweegt: Voor het antwoord op de vraag of de onderneming een uitzendorganisatie is, is bepalend of de ingezette werknemers hun werk “onder toezicht en leiding” van de opdrachtgever verrichten. De onderneming heeft aangevoerd dat haar werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van Stipp vallen, onder meer omdat de werkzaamheden (op locaties van derden) worden uitgevoerd onder leiding en toezicht van een opzichter van de onderneming. Uit feiten blijkt dat wel aan dit criterium is voldaan. Daarom dient de onderneming verplicht deel te nemen aan StiPP.

Wijziging van de pensioenregeling
De pensioenregeling wordt vaak gewijzigd. Ook per 1 januari 2018 moeten weer veel pensioenregelingen worden aangepast aan de fiscale wetgeving. De lat voor het rechtsgeldig doorvoeren van een wijziging ligt echter hoog (zie ook mijn publicatie ‘Wijzigen van een pensioenregeling; stand van zaken’, Vakblad Financiële Planning juni 2016 nr. 6). Dat blijkt ook weer uit de volgende uitspraken. Het is raadzaam bij een wijziging een adviseur om begeleiding te vragen. Een misstap is zo gemaakt, de gevolgen veelal groot.

• Hof Arnhem Leeuwarden 11 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3096. Geen inhoudelijke informatie over de inhoud van de wijziging van de pensioenregeling. Het hof is van oordeel dat de informatie die wel tijdens de bijeenkomst is gegeven een momentopname was, dat deze zeer beperkt en onvolledig was en toegespitst was op bepaalde onderwerpen (met name het te behalen rendement op de beleggingen) en voorts dat de werkgever heeft nagelaten cruciale informatie met betrekking tot de opbouw van de pensioenrechten op langere termijn te verstrekken. Bij het voorgaande onderkent het hof dat een voorlichting op langere termijn niet tot in detail kan worden uitgewerkt, maar wat de werkgever in dit geval heeft gepresenteerd is naar het oordeel van het hof onder de maat geweest. Dit acht het hof in strijd met goed werkgeverschap.
• Rechtbank Noord Holland 16 mei 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1698. Het betreft een pensioenregeling die is ondergebracht bij een verzekeraar. Aanvankelijk hield de regeling in dat geïndexeerd wordt gelijk met de indexatie door het Bpf (dus als het Bpf indexeert dan moet de wekgever ook indexeren). Later is dit gewijzigd in een bepaling dat de werkgever jaarlijks beslist of wordt geïndexeerd. De werkgever stelt dat geen sprake is van een inhoudelijke wijziging maar alleen een verduidelijking is en dat, zo er wel sprake is van een wijziging, met toepassing van wijzigingsbeding een rechtsgeldige wijziging is doorgevoerd omdat de wijziging is ingegeven door invoering van de Pensioenwet en de werkgever hiertoe een zwaarwichtig belang had. De rechtbank oordeelt dat dit niet juist is en de wijziging niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.
• Rechtbank Midden-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1118. Ongerechtvaardigde wijziging werknemersbijdrage. Zie voor een uitgebreide behandeling van dit vonnis mijn nieuwsitem Wijziging werknemersbijdrage.
• Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:797. De wijziging is doorgevoerd in 2005. In 2008 tekent de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst met de gewijzigde pensioenregeling, dus heeft de werknemer toen ingestemd met de wijziging. Over de situatie vanaf 2005 oordeelt het hof dat er instemming is door gedrag: na volledige informatievoorziening in bijeenkomsten, de nieuwe regeling kende ook een verbetering (geen eigen bijdrage) en de werknemer protesteert pas in 2011. Uitdrukkelijke instemming is hiervoor niet vereist (met verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad). Hoewel er voor eenzijdige wijziging een wijzigingsbeding geldt, komt het hof daar niet meer aan toe. Er is tenslotte sprake van overeenstemming (via stilzwijgende instemming met het aanbod tot wijziging).

Pensioenontslag
In een pensioenovereenkomst is veelal bepaald dat de pensioenuitkeringen ingaan bij het bereiken van een bepaalde leeftijd. Het begrip pensioenleeftijd is niet wettelijk gedefinieerd, niet alle pensioenovereenkomsten hanteren hetzelfde begrip. Genoemd kan zijn onder meer de pensioengerechtigde leeftijd, de pensioenleeftijd of de pensioen(richt)datum. Niet altijd is voor partijen duidelijk wat het begrip inhoudt of wat partijen voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst (zie hierover recent Hof Den Bosch 22 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1083, Hof Den Bosch 24 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1093 en Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1264). Geschillen hierover zullen toenemen nu clausules over pensioenontslag niet altijd helder zijn of ontbreken, het vaker gaat voorkomen dat werknemers willen doorwerken en werkgevers hieraan niet in alle gevallen medewerking willen verlenen.

• Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 24 mei 2017 (ECLI:NL:OGEAA:2017:393). Aanvankelijk bepaalde de arbeidsovereenkomst: “Het dienstverband voor onbepaalde tijd eindigt van rechtswege, zonder dat opzegging vereist is, op de laatste dag van de kalendermaand waarin de werknemer de A.O.V.-gerechtigde leeftijd bereikt.” Art. 7A:1613x BW Aruba liet een dergelijk pensioentontslagbeding (destijds) niet toe. Partijen hadden vervolgens afgesproken: De in de aanhef genoemde arbeidsovereenkomst wordt met wederzijds goedvinden beëindigd met ingang van 1 april 2017 (zijnde de pensioendatum). Het einde met deze wilsovereenstemming acht het Gerecht, hoe bijzonder, wel toegestaan. Wat is namelijk het materiele verschil tussen “wij komen (wederzijds) overeen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op pensioendatum” en “wij komen overeen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt op pensioendatum”. In beide gevallen is er een einde door de bij overeenkomst vastgelegde einddatum.
• Gerecht in Eerste Aanleg Sint Maarten 29 december 2016 (ECLI:NL:OGEAM:2016:88). Een werknemer heeft in de arbeidsovereenkomst geen datum staan waarop de overeenkomst van rechtswege eindigt in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werknemer wordt 60 jaar (de pensioenleeftijd op Sint Maarten) en de werkgever zegt de arbeidsovereenkomst op. De werknemer is het hier niet mee eens. De werkgever beroept zich op de in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerde pensioenregeling van het pensioenfonds. Hierin is opgenomen dat de werknemer met pensioen gaat op de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar. De vraag is wat heeft nu te gelden, is er sprake van een pensioenontslagbeding of niet? Het Gerecht overweegt hierover dat de ingangsdatum van een door de werkgever opgezette pensioenregeling niet van belang is voor de vraag wat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben afgesproken over de einddatum van het dienstverband. De arbeidsovereenkomst dient daarom te worden voortgezet, de in het reglement genoemde moment kan niet gelden als pensioenontslagdatum-/beding.