2019-04 In 2018 is er veel gebeurd met betrekking tot de juridische duiding van ontslagvergoedingen. In het artikel in PensioenAdvies (dubbelnummer januari/februari 2019) behandel ik uitgebreid in hoeverre de hoogte van een ontslagvergoeding mag worden beperkt en de status van wetgeving over de transitievergoeding bij sociale plannen. Hier alvast een samenvatting.
1. Vergoeding kantonrechtersformule maximeren tot AOW-leeftijd? Ja
In de praktijk komt het vaal voor dat een werkgever de ontslagvergoeding (opgenomen in een sociaal plan) maximeert op de inkomstenderving tot ‘pensioneringsdatum’. De vraag is dan: mag dat wel?
Een maximering van een ontslagvergoeding (via toepassing van een zogenaamde anticumulatiebepaling) met het oog op een naderend pensioen levert weliswaar onderscheid op grond van leeftijd op maar is niet per definitie verboden. Hierbij ging het wel om de (destijds reguliere) pensioen(richt)leeftijd van 65 jaar en niet om vroegpensioen (er was wel sprake van vroegpensioen, maar daar werd bij het bepalen van de vergoeding geen rekening mee gehouden). En speelde dit in de tijd waarin de kantonrechtersformule van toepassing was (waarbij een beperking van de vergoeding tot de pensioengerechtigde leeftijd gebruikelijk was), en niet de transitievergoeding.
2. Ontslagvergoeding maximeren tot individuele pensioenleeftijd? Nee
Of bij het maximeren van de ontslagvergoeding door het hanteren van een eerdere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd is toegestaan, is minder duidelijk. Dit is een direct onderscheid in de zin van art. 1 onder b van de Wet Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna “WGBLA”). De vraag is dan of dit een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert of dat voor het maken van dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat (artikel 7 lid 1 sub a en c WGBLA). Voorwaarden voor die rechtvaardiging zijn (in het kort): er is sprake van een legitiem doel en de betreffende maatregel is passend en noodzakelijk (proportioneel) om dit doel te bereiken.
Uit de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (7 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2293) kan worden afgeleid dat het mogelijk is om rekening te houden met inkomen (een inkomensvervangende en/of een (vroeg)pensioenuitkering), mits de werkgever kan motiveren waarom ervoor gekozen is niet aan te knopen bij de AOW-gerechtigde leeftijd. Rechtbank Amsterdam (12 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:182) mocht oordelen of de ‘aftopping’ van een vertrekvergoeding, tot een bedrag dat nodig is om een bepaald niveau aan vroegpensioen tot leeftijd 65 te ontvangen, in een sociaal plan leidt tot verboden onderscheid naar leeftijd. Ook het Gerechtshof Amsterdam (25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3495) mocht zich over een soortgelijk geval buigen. Door een reorganisatie wordt het dienstverband van twee oudere werknemers beëindigd. Allen zijn van oordeel dat aftoppen tot de individuele pensioenleeftijd in beginsel niet is toegestaan.
Door de gewijzigde omstandigheden op de arbeidsmarkt (het ontslagrecht is versoberd, de WW-duur is verkort, de transitievergoeding voor ouderen is in de regel lager dan de kantonrechtersformule, de pensioenrichtleeftijd en de AOW-gerechtigde leeftijd zijn gestegen, vroegpensioenfaciliteiten zijn afgebouwd en de positie van ouderen op de arbeidsmarkt is nog ongewijzigde slecht) zullen in dat geval sneller dan voorheen aanleiding zijn tot ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd.
3. Minimaal de transitievergoeding? Ja
Dient de ontslagvergoeding niet minimaal gelijk of gelijkwaardig te zijn aan de (wettelijke) transitievergoeding? Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) bepaalt artikel 7:673b BW dat een werkgever geen transitievergoeding aan zijn ontslagen werknemer hoeft te betalen als er in de toepasselijke cao een “gelijkwaardige voorziening” is opgenomen. Deze cao-voorziening moet volgens de wetsgeschiedenis, om gelijkwaardig te zijn aan de transitievergoeding, in geld of natura het equivalent zijn van de transitievergoeding die aan een werknemer toekomt. Dat roept natuurlijk de vraag op wat onder gelijkwaardig kan worden verstaan. Hierover is sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 al veel te doen geweest. Eerder waren er al twee uitspraken met ieder een andere uitkomst. Een voor alle werknemers gemiddeld gelijkwaardige vergoeding voldoet echter niet aan artikel 7:673b BW, aldus de wetsgeschiedenis.
4. Minimaal de transitievergoeding vanaf 2020? Nee
Het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemer sprake moet zijn van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening kan een belemmering zijn om te komen tot collectieve (sectorale) afspraken over van werk naar werk. De zogenoemde gelijkwaardige voorziening kan namelijk bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering. Daarom is inmiddels in het Staatsblad gepubliceerd de Wet wijziging transitievergoeding (Stb. 234, Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid; Kamerstukken 34699). Deze wet maakt het, via wijziging van artikel 7:673b lid 1 BW, mogelijk om een collectief gelijkwaardige voorziening af te spreken waarvan de (gekapitaliseerde) waarde van dergelijke voorzieningen niet gelijkwaardig is aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad. De verwachte inwerkingtredingsdatum van de wet is 1 januari 2020.
