De ondernemingsraad (‘OR’) heeft op grond van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (‘WOR‘) instemmingsrecht over de arbeidsvoorwaarde pensioen. Artikel 27 WOR leverde in de praktijk echter een aantal knelpunten op. Voor het kabinet was dit in 2014 aanleiding tot een meer fundamentele discussie over de reikwijdte van het instemmingsrecht en de wettelijke regels inzake de medezeggenschap bij pensioenregelingen te verduidelijken, te stroomlijnen en lacunes in medezeggenschap weg te nemen. Dit heeft er toe geleid dat op 1 oktober 2016 een aanpassing van de WOR in werking is getreden. Hierna licht ik de doorgevoerde wijzigingen kort toe.
a. Instemmingsrecht ongeacht uitvoerder (lid 1, onder a), tenzij (lid 3)
De OR komt op grond van lid 1 onder a instemmingsrecht toe bij de vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenovereenkomst, ongeacht de pensioenuitvoerder die de pensioenovereenkomst uitvoert. Dit gaat nu dus ook op voor een pensioeninstelling uit een andere lidstaat, een PPI, een pensioenfonds dat een ontheffing heeft gekregen als bedoeld in artikel 212 lid 2 PW en een algemeen pensioenfonds (hierna “Apf”). Bij de totstandkoming van de Wet Algemeen pensioenfonds is dit niet aan de orde geweest. Zonder aanpassing van het huidige artikel 27 lid 1 en lid 7 WOR zou het de OR aan instemmingsrecht ontbreken bij de vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenovereenkomst die wordt uitgevoerd door een Apf. Het Apf is wel een pensioenfonds, maar geen Bpf of Opf. Het nieuwe lid 1 onder a herstelt dit. Op grond van het voorgaande kon artikel 23 lid 4 PW vervallen en zijn alle bepalingen over instemmingsrecht van de OR nu geregeld in de WOR.
De OR komt nu dus ook instemmingsrecht toe indien de pensioenregeling wordt uitgevoerd door een Opf. Dit is echter alleen het geval als de werkgever en de OR gaan over de inhoud van de pensioenovereenkomst. Is de wijzigingsbevoegdheid overgedragen aan het bestuur van het Opf dan betreft de wijziging van de pensioenovereenkomst niet een besluit van de ondernemer (in de zin van de WOR) maar van het pensioenfondsbestuur. De OR komt dan geen instemmingsrecht toe. Voor de situatie dat de bevoegdheid tot wijziging van de pensioenovereenkomst is overgedragen van de ondernemer aan het pensioenfondsbestuur stond de SER in zijn advies twee oplossingen voor: (a) in artikel 27 WOR opnemen dat de OR instemmingsrecht heeft op een voorgenomen besluit van het pensioenfondsbestuur, of (b) een dergelijk besluit wordt de ondernemer toegerekend, waardoor de OR op grond van artikel 27 WOR instemmingsrecht heeft. Rechtstreekse medezeggenschap van de OR ten aanzien van besluiten van het pensioenfondsbestuur acht de wetgever niet wenselijk, aan toerekenen van het bestuursbesluit ziet de wetgever belangrijke nadelen verbonden. De regering maakt nog wel duidelijk dat wèl instemming is vereist indien de werkgever voornemens is te besluiten de bevoegdheid tot wijziging van de pensioenovereenkomst over te dragen aan het pensioenfondsbestuur.
Uitzondering op het voorgaande blijft de situatie dat sprake is van uitvoering van de regeling via een Bpf of voor zover het pensioen reeds inhoudelijk is geregeld in een cao of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (artikel 27 lid 3 WOR). De toevoeging aan lid 3 is bedoeld om duidelijk te maken dat niet alleen de regeling bij de cao maar ook de verplichtstelling het instemmingsrecht beperkt. Derhalve is er geen instemmingsrecht ten aanzien van het wijzigen van een verplichte regeling of ten aanzien van een vrijwillige excedentregeling die reeds inhoudelijk is geregeld. Wel is er instemming nodig voor een voorgenomen besluit van de ondernemer tot vaststellen en intrekken van het vrijwillige deel of tot vrijwillige aansluiting of voor een latere intrekking van de vrijwillige aansluiting bij een verplichtgesteld Bpf.
b. Instemmingsrecht over delen uitvoeringsovereenkomst (lid 7)
Volgens de regering ziet het instemmingsrecht van de OR op de arbeidsvoorwaarde pensioen en niet op de uitvoering daarvan. Het kan echter voorkomen dat er elementen zijn of worden opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst die van invloed zijn op de pensioenovereenkomst, dat wil zeggen bepalingen die de uitkomsten van de pensioenregeling – het zogenaamde ‘pensioenresultaat’ – (kunnen) beïnvloeden. Met een niet-limitatieve opsomming maakt de regering duidelijk dat onder deze elementen in ieder geval worden begrepen de keuze van de pensioenuitvoerder, regelingen over de wijze waarop de premie wordt vastgesteld en de voorwaarden en de maatstaven voor de toeslagverlening. In de Memorie van Toelichting van he conceptwetsvoostel en de Nota van wijziging zijn nog als voorbeelden genoemd overeengekomen bijstortingsplicht van de werkgever, het afbouwen van een toeslagendepot bij een verzekeraar en een regeling voor premierestitutie. Alles voorzover de ondernemer zelf beslissingsruimte hebben over de betreffende bepalingen. Geen invloed op de pensioenovereenkomst hebben elementen zoals de wijze waarop en termijnen waarin de verschuldigde premie door de werkgever moet worden voldaan aan de pensioenuitvoerder en de informatie die door de werkgever aan de pensioenuitvoerder wordt verstrekt. De reden daarvoor is dat deze onderdelen de onderlinge relatie tussen werkgever en pensioenuitvoerder betreffen. Is een element niet genoemd als wel/geen invloed dan zal steeds per geval moeten worden bepaald door de OR en de ondernemer of een onderwerp instemmingsplichtig is of niet. Op de OR rust dan de bewijslast.
c. Informatieplicht over uitvoeringsovereenkomst (artikel 31f WOR)
Om ervoor te zorgen dat de OR tijdig kennis kan nemen van voorgenomen wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst, zodat de OR kan stellen en bewijzen dat het betreffende element wel degelijk de arbeidsvoorwaarde pensioen raakt, is in artikel 31f WOR een informatieplicht voor de ondernemer opgenomen in het kader van iedere voorgenomen vaststelling, wijziging of intrekking van een uitvoeringsovereenkomst, ongeacht de pensioenuitvoerder.
