Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden leidt er veelal toe dat werknemers die na een bepaalde datum in dienst zijn getreden minder goede arbeidsvoorwaarden hebben dan hun collega’s die voor die datum in dienst zijn getreden. Door het hanteren van het criterium ‘datum-in-dienst’ kan er (indirect) onderscheid worden gemaakt tussen jonge en oudere werknemers. Dit indirecte onderscheid is wettelijk verboden, tenzij dit onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd. Indirect onderscheid door het criterium datum-in-dienst speelde in het oordeel van het College van de rechten van de mens (‘CRvM’, voorheen de Commissie Gelijke Behandeling) van 4 augustus 2011, Oordeel 2011-124. De uitkomst was geen verboden onderscheid, maar de opbouw van het oordeel laat wel zien dat de uitkomst anders kan zijn. Namelijk wanneer, zoals in de praktijk veelal het geval is, de verschillen in de toekomst blijven bestaan, door tijdsverloop het verschil tussen de gemiddelde leeftijd van de “gesloten” groep en de groep van werknemers die na de bewuste datum indienst zijn getreden groter wordt, de overlap tussen de groepen door tijdsverloop steeds minder wordt, en er mogelijk sprake is van een verschillend nadeel tussen werknemers uit groep 1 en 2 dat afhankelijk is van leeftijd. Dat zal snel de situatie zijn, wellicht niet nu maar dan wel in de toekomst. In dat geval zal de werkgever de geobjectiveerde rechtvaardiging daarvan moeten kunnen aantonen. Daarbij geldt dat lijn in rechtspraak is dat (alleen) financiële omstandigheden niet snel een rechtvaardiging opleveren om verschillen in beloning aan te brengen en langdurig te handhaven. Het financieel-economische belang van een werkgever om de kosten beheersbaar te houden, weegt niet snel op tegen de op de organisatie rustende verplichting om te voorkomen dat in strijd wordt gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving en daarom een zware motiveringsplicht legt op de werkgever.
Uit de zogenaamde VPL-rechtspraak weten we inmiddels dat grote verschillen in arbeidsvoorwaarden voor of na een bepaalde (geboorte)datum (van zittende werknemers) door het CRvM niet snel gerechtvaardigd worden bevonden (disproportioneel uitpakt). Maar onmogelijk is het niet. De sleutel wordt dan gevonden in het feit dat het CRvM de gelijke behandelingsnorm lijkt te toetsen in hoeverre er door overgangsregelingen (nagenoeg) voor alle werknemers gelijke (pensioen)resultaten worden bereikt. Dit blijkt ook uit Oordeel 2006-101 van het CRvM van 3 oktober 2016, maar dan voor verschillen in arbeidsvoorwaarden afhankelijk van datum in dienst. In dit oordeel komt het CRvM tot de conclusie dat het doel legitiem is (respecteren verwachtingen van zittende werknemers en het beperken van de (grote) invloed/volatiliteit van de pensioenregeling op de IFRS-lasten en -verplichtingen) en het middel noodzakelijk was om het doel te bereiken. Daarbij speelde in het oordeel een belangrijke rol dat voor nieuwe werknemers de nieuwe pensioenregeling min of meer hetzelfde pensioenresultaat oplevert als de pensioenregeling van de bestaande werknemers en bij de opzet van deze regeling alle fiscale grenzen waren opgezocht (en met goedkeuring van het Ministerie van Financiën zelfs werden overschreden). Op grond van deze specifieke omstandigheden dient de uitkomst van de objectieve rechtvaardigingstoets te worden gezien. Een zware toets waar niet zonder meer aan wordt voldaan. Zeker niet, zoals doorgaans in de praktijk, het versoberen van de pensioenregeling de reden (het doel) is. In het licht van voornoemde oordelen en eerdere rechtspraak is dan niet snel sprake van een objectieve rechtvaardiging.
De werkgever is gewaarschuwd: het ondoordacht doorvoeren van een nieuwe regeling kan achteraf leiden tot grote nadelige financiële consequenties. Het advies is het op voorhand zorgvuldig formuleren van het doel en vooraf kritisch (laten) beoordelen of sprake zal zijn van een objectieve rechtvaardiging.
