2017-11 Naast aandelentransacties komen activa/passiva transacties veel voor. Er wordt in dat geval als een onderneming gekocht, waarbij onderneming kan worden gedefinieerd als zelfstandig economische eenheid die zelfstandig opereert en waarbij de activiteiten voldoende economisch bepaalbaar en identificeerbaar zijn. Dat kan bijvoorbeeld zijn een vestiging, een team, afdeling of een business unit. Kopers die een dergelijke van een bedrijf overnemen, zijn terecht huiverig voor schulden of claims. Soms echter worden claims over het hoofd gezien. Belangrijk voor de due diligence (‘DD’) praktijk.
Wet Overgang van onderneming
Bij een overname van een onderneming gaat het personeel en de daarbij behorende verplichtingen (en rechten) automatisch mee over, op grond van artikel 7:662 e.v. BW (Wet Overgang van onderneming). Over zieke of arbeidsongeschikte werknemers worden meestal afwijkende afspraken gemaakt tussen koper en verkoper, bijvoorbeeld over de loonkosten van niet-productieve werknemers of over de kosten van de WIA. Die kosten worden via het contract geheel of gedeeltelijk voor rekening van verkoper gebracht. Dergelijke afspraken hebben doorgaans alleen betrekking op de werknemers, die op het moment van overname werknemer zijn. De Wet Overgang Onderneming is immers alleen van toepassing op personeel dat ten tijde van de overname in dienst is van de verkoper. De algemene gedachte is dat er geen claims (ook niet van de Belastingdienst, de UWV of de pensioenuitvoerder) bij de koper kunnen worden neergelegd met betrekking tot personeel dat vóór de datum van overdracht al uit dienst is. Dit gaat echter niet in alle gevallen op. Ik ga hierna in op arbeidsongeschikte (ex)werknemers, zie voor de situatie van nog verschuldigde pensioenbetalingen mijn andere Blog: ‘Financieel belang van DD pensioen bij overname’.
Gehele overname
Bepaalde claims komen op grond van de WIA toch terecht bij de koper, ook al waren de zieke werknemers op de datum van overname al niet meer in dienst van de verkoper. Indien de koper een WGA-eigen risico drager, dan is artikel 84 WIA van belang. Lid 3 van dit artikel schrijft voor dat de WGA-uitkering van degene die ziek is geworden in dienst van de verkoper, verhaald kan worden op de koper van de onderneming, indien op deze transactie artikel 7:662 van toepassing is (Wet Overgang Onderneming). Niet de datum van overgang is dus van belang, maar de eerste ziektedag! Met andere woorden, bij de koop van activiteiten waarop artikel 7:662 BW van toepassing is, moet niet alleen worden gekeken naar de actuele personeelslijst. De koper moet ook onderzoeken of er ooit personeel in dienst is geweest, dat langdurig ziek is geworden en thans een WGA-uitkering ontvangt. Het kan om grote bedragen gaan, omdat de gehele WGA-uitkering door Belastingdienst/UWV op de eigen risico drager kan worden verhaald, voor een periode van (maximaal) 10 jaar. Voor de koper die geen eigen risicodrager is voor de WIA is een soortgelijke regeling vastgelegd in artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en artikel 2.10 van het bijbehorende Besluit Wfsv. Deze regeling komt er op neer dat de Inspecteur bij vaststelling van de gedifferentieerde premie die zal gelden na de overdracht, rekening mag houden met een opslag voor de WGA-gevallen die zijn ontstaan bij verkoper, ongeacht of die personen op de datum van overname nog in dienst waren van de verkoper.
Deze regeling wordt vaak vergeten bij het opstellen van vrijwaringen ten behoeve van de koper in het overnamecontract, wat grote gevolgen kan hebben voor een koper.
Gedeeltelijke overname
Een bedrijf kan verschillende ondernemingen binnen dat bedrijf hebben waarbij er toch sprake is van hetzelfde loonheffingennummer. Wordt vervolgens een (deel van een) onderneming verkocht dan neemt de koper op grond van artikel 84 lid 4 WIA automatisch een (pro rato) deel van de toe te rekenen uitkeringslast van de verkoper over. Dit kan forse gevolgen hebben voor de koper: indien er sprake is van meerdere ondernemingen die allen onder hetzelfde loonheffingennummer vallen, krijgt de koper bij overname van één van deze ondernemingen automatisch een deel van de uitkeringslasten van alle vestigingen/ondernemingen samen toebedeeld. Dus ook al heeft de betreffende vestiging/onderneming geen WGA-lasten, de toebedeelde uitkeringslast kan toch hoog zijn door de (hoge) uitkeringslast van de overige vestigingen/ondernemingen. Dit heeft mogelijk gevolgen voor de gedifferentieerde premie of de lasten die een eigenrisicodrager heeft.
Een recente uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (‘CRvB’) geeft echter een andere kijk op deze bepalingen. Er dient, aldus de CRvB, te worden gekeken naar de feitelijke situatie. Als de over te nemen vestiging/onderneming volledig zelfstandig opereert, waarbij de activiteiten voldoende economisch bepaalbaar en identificeerbaar zijn, dan mag de vestiging/onderneming als zelfstandige economische eenheid gezien worden. Dit kan ertoe leiden dat de verkoper wel een deel van de loonsom van zijn keten verkoopt, maar niet een deel van de uitkeringslasten. Hierdoor stijgt in verhouding zijn gedifferentieerd premiepercentage voor de Werkhervattingskas (Ziektewet en WGA). Anderzijds kan dit voor de koper lucratief zijn, want hij koopt een onderneming met daarin een loonsom zonder dat er uitkeringslasten tegenover staan. Het gedifferentieerd premiepercentage kan hierdoor mogelijk dalen. De situatie kan natuurlijk vice versa ook negatief uitwerken voor de koper.
