2018-19 Volgens mij de eerste uitspraak (van de vele die waarschijnlijk gaan volgen) met betrekking Wet uitfasering Pensioen in eigen beheer (“de wet”). En een interessante. Wat speelde er? Verdere opbouw in eigen beheer door de vrouw als directeur grootaandeelhouder (“DGA”) is niet langer mogelijk. Tussen partijen (vrouw en man in scheiding) is in geschil of de man dient mee te werken aan de omzetting van het pensioen in eigen beheer (“PEB”) in een Oudedagsverplichting (“ODV”). De man weigert mee te werken.
Vrouw (DGA)
De vrouw stelt dat:
De vrouw stelt dat:
- de BV een dekkingstekort heeft. De fiscale voorziening PEB is € 1,6M en commercieel € 5,7M. Met een eigen vermogen van € 1M leidt dit tot een negatief (commercieel) eigen vermogen van € 3M. De BV is niet voldoende liquide is om het PEB af te kopen;
- door het negatief eigen vermogen er bij PEB sprake is en blijft van een dividendklem, en die situatie zal gezien de verhoudingen ook blijven voortduren;
- de dividendklem staat vervolgens de financiële afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in de weg. Onderdeel van die voorwaarden is dat de man (op grond van een finaal verrekenbeding) gerechtigd is tot de helft van de waarde van de aandelen in de BV. Het omzetten van PEB naar ODV leidt tot een waardestijging van de BV. In dat opzicht wordt hij voor de omzetting (in ieder geval al deels) gecompenseerd.
Man (ex-partner)
De man stelt dat:
- er geen sprake is van een passende compensatie, terwijl de omzetting van PEB naar ODV een aanzienlijk nadeel voor hem oplevert.
- de man verbonden blijft aan de vennootschap van de vrouw en de vrouw zelf. Niet duidelijk is of de man een zelfstandige aanspraak zal krijgen of mee zal delen in de ODV-aanspraak van de vrouw (man blijft afhankelijk van uitkeringen vrouw, en bij overlijden vrouw is uitkering i.v.m. mogelijkheid tot aanpassing testament niet zeker);
- tot slot heeft de man aangevoerd dat de vrouw een aanzienlijk bedrag liquide kan maken door de schuld die zij aan haar vennootschap heeft in verband met de echtelijke woning te herfinancieren en/of de woning te verkopen en de schuld af te lossen. Daarnaast kan de vrouw nog jaren een winstaandeel tegemoet zien (van meer dan € 1M per jaar).
Rechter
Beoordeeld dient derhalve te worden of de man met recht zijn toestemming onthoudt aan het afstempelen van PEB en het omzetten ervan in een ODV. De rechtbank is van oordeel dat “de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen (ex-)echtgenoten beheersen waaronder de postsolidariteitsgedachte” in de onderhavige omstandigheden van het geval met zich brengen dat de man moet meewerken. Die omstandigheden zijn:
Beoordeeld dient derhalve te worden of de man met recht zijn toestemming onthoudt aan het afstempelen van PEB en het omzetten ervan in een ODV. De rechtbank is van oordeel dat “de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen (ex-)echtgenoten beheersen waaronder de postsolidariteitsgedachte” in de onderhavige omstandigheden van het geval met zich brengen dat de man moet meewerken. Die omstandigheden zijn:
- de man onthoudt de vrouw de mogelijkheid gebruik te maken van de fiscale regeling die de wetgever juist in het leven heeft geroepen om een einde te maken aan de pensioenproblematiek van DGA’s;
- indien (zoals de man wil) PEB van toepassing blijft heeft dat tot gevolg dat de vrouw in de toekomst een groot deel van haar inkomsten zal moeten aanwenden om het pensioentekort te dekken, waardoor de man in een betere situatie dan de vrouw kan komen te verkeren, als er bij de door de vrouw aan de man te betalen alimentatie met deze omstandigheid geen rekening wordt gehouden. In zijn alimentatieverzoek houdt de man op geen enkele wijze rekening met de noodzaak van het aanvullen van het pensioentekort.
Conclusie: praktisch gewenst, theoretisch juist?
Dit oordeel is lijn met de rechtspraak over de vordering die een ex-partner instelt om het aandeel van de ex-partner in de commerciële waarde van de voorziening PEB buiten de BV af te storten, in het bijzonder als er sprake is van een dekkingstekort. Het is naar mijn mening een juiste maatstaf. De vraag is of de invulling ervan in dit geval ook evenwichtig is. Het oordeel van de rechtbank dat omzetting van PEB naar ODV nu juist door de wetgever mogelijk is gemaakt is voor kritiek vatbaar voorzover dit dragend is voor de uitspraak. Diezelfde wetgever heeft namelijk in dezelfde regeling ook bepaald dat voor de omzetting instemming is vereist (artikel 38n lid 4 wet LB). Daarnaast is de vraag of de voorstelling dat de vrouw extra moet sparen om het dekkingstekort weg te werken een oneigenlijke discussie. Er is toch vooral sprake van een papieren waardering en geen noodzaak tot het sparen van een vermogen ter afdekking van de commercieel gewaardeerde verplichting. Het vonnis geeft hierover te weinig informatie. Wel belangrijk is dat de dividendklem beide partners financieel in de weg blijft zitten.
Ook al heeft in dit geval de man valide argumenten, de weging van belangen leidt op grond van de norm van redelijkheid en billijkheid naar mijn idee in dit specifieke geval tot een voor de praktijk gewenste uitkomst.
Ook al heeft in dit geval de man valide argumenten, de weging van belangen leidt op grond van de norm van redelijkheid en billijkheid naar mijn idee in dit specifieke geval tot een voor de praktijk gewenste uitkomst.
